Entretien avec Caroline Mécary, avocate au barreau de Paris, spécialiste en droit de la famille


Propos recueillis par Nathalie Jaudel


Notre ordre juridique de la filiation était fondé sur le fait que le père était toujours incertain et la mère toujours certaine. Il instituait un certain nombre de fictions légales, telles que : le mari de la mère est le père de l’enfant, un point c’est tout. Tout cela a volé en éclats, des deux côtés. On ne se contente plus des fictions, elles ne servent plus à border le réel. À votre avis, qu’est-ce que cela change dans l’ordre de la filiation et de la parenté ?


Dans la réalité, les formes de famille ont toujours été plus larges que le cadre que leur donnait le droiti. Depuis les années 1960, il y a des bouleversements sociologiques de la famille avec l’apparition de situations éloignées du traditionnel : un père, une mère et des enfants. Dans le même temps, le cadre juridique que donne aux couples la loi de 1994 sur la PMA mime la réalité biologique : on fait du mari ou du compagnon de la mère, qui n’est pas biologiquement le père, le père légal malgré tout. On invente donc d’autres fictions juridiques. En France, à partir des années 1990, les couples de femmes et d’hommes cessent de censurer leur désir d’enfant et trouvent des manières d’en avoir : adoption en qualité de célibataire – permise par la loi – recours à la PMA ou à la GPA à l’étranger (insémination artificielle pour les femmes et gestation pour autrui pour les hommes) dans les pays où elles sont possibles. Tous ces couples ont donc eu, dans la réalité, des enfants. La question qui se pose à un ordre juridique donné est de savoir quelles conséquences légales il tire de ces situations de fait nouvelles. Au point où nous en sommes actuellement en France, le mariage et l’adoption, soit ex nihilo (adoption d’un enfant qui n’est pas biologiquement celui du couple), soit par le mariage (adoption par une femme – la mère sociale – de l’enfant conçu par son épouse – la mère biologique – grâce au recours à la PMA à l’étranger), ont été ouverts à tous les couples.


La mère génétique, la mère gestatrice et la mère sociale étaient jusqu’à une date récente confondues – en tout cas pour les deux premières. Aujourd’hui, elles peuvent être distinctes. Selon le droit positif, qui est aujourd’hui la mère ? Qu’en pensez-vous ?


En droit positif français, la mère est aujourd’hui celle qui accouche. Peu importe qu’elle ne soit pas génétiquement la mère de l’enfant. Notre ordre juridique ne reconnaît pas les enfants nés de GPA légales à l’étranger, même pour les couples hétérosexuels. Dans les pays étrangers où la GPA est possible, il y a deux hypothèses : soit l’appel à une donneuse d’ovocytes et à une gestatrice (surrogate) qui va porter un embryon résultant de la conjonction des gamètes du père et d’un don d’ovocytes tiers. Dans ce cas, la femme qui porte l’embryon et accouche peut n’être pas reconnue comme étant la mère légale. Sur l’acte de naissance figureront le père biologique et son épouse (ou compagne), qu’on appelle la mère d’intention. Elle sera la mère légale sans avoir porté l’enfant, ni avoir donné un de ses ovocytes. Seconde hypothèse : celui où l’épouse du père ne peut pas porter l’enfant bien que ses ovocytes soient de qualité. Dans ce cas, la gestatrice va porter leur embryon. Plusieurs pays étrangers acceptent de donner force légale à ces situations. En France, le débat sur la GPA est aujourd’hui très hystérisé. La description des différents protagonistes de cette histoire – parce que la plupart du temps c’est vraiment une rencontre – conduit à faire des parents les affreux exploiteurs d’une femme pauvre… et l’enfant né de ces relations un objet.


C’est parfois le cas, non ?


Je pense qu’on ne s’intéresse pas au point de vue des femmes indiennes, par exemple, qui acceptent de porter des enfants pour des couples qui ne peuvent pas en avoir. Mais surtout, pour les questions relatives à la GPA, plutôt que de regarder ce qui se fait en Inde, il serait plus normal de se tourner vers la Grande-Bretagne, le Canada ou les États-Unis. Les politiques de prohibition dans le champ du commerce (alcool ou stupéfiants, par exemple) ont toujours échoué. Il me paraitrait personnellement plus intelligent de trouver une manière d’encadrer en France le recours à la GPA, qui après tout est une technique de PMA reconnue par l’OMS. On pourrait mettre en place une Agence de santé publique chargée de contrôler et de surveiller le processus de GPA en examinant les demandes des parents d’intention et la situation de la femme qui accepterait de porter l’enfant. On pourrait poser des conditions par rapport à la gestatrice, exiger qu’elle ait un certain âge, des ressources minimum, qu’elle vive en couple, qu’elle ait déjà des enfants, prévoir un plancher d’indemnisation, etc. Le fait d’encadrer de façon législative permettrait de mettre en place des garde-fous et de faire cesser les déplacements à l’étranger.


On a quand même l’idée que ceux qui s’opposent à la légalisation en France de la GPA le font aussi au nom du droit des femmes.


J’adore cet argument ! En France, on admet que les femmes puissent avorter, qu’elles aient de ce point de vue la libre disposition de leur corps, mais d’un autre côté on leur impute de n’être pas suffisamment matures pour pouvoir décider d’accepter de mettre au monde un enfant pour un autre couple. Le discours est, de plus, tenu à partir des pires exemples pris à l’étranger, en omettant de dire qu’interdire la GPA en France revient à conduire tous les couples qui souhaitent y avoir recours à se rendre dans ces pays. Donc, si l’on veut arrêter une certaine forme d’exploitation, à supposer qu’elle existe, encadrons la GPA d’une manière qui permette de s’assurer du consentement éclairé de chacun des protagonistes. Beaucoup d’opposants à la GPA en France sont des féministes très essentialistes. Elles estiment que la maternité est sacrée et de l’essence même de la femme. Or, la liberté réside dans cette déconstruction de l’essentialisme féminin qui a conduit à la sujétion, notamment juridique, des femmes pendant des millénaires. En Amérique du Nord, les surrogate sont extrêmement valorisées. Ce sont des femmes qui ont souvent eu à connaître des problèmes d’infertilité, directement ou dans leur entourage, et qui le font dans un geste altruiste, un geste de don et le fait qu’elles soient indemnisées ne change pas le sens de leur geste.


Et si à la dernière minute elles refusent de donner l’enfant ? Comme dans l’histoire de Baby M ?


C’est un fantasme ; depuis la fin des années 1990, la surrogate ne refuse jamais de remettre l’enfant. L’histoire de Baby M remonte à la fin des années 1990 mais dans ce cas la gestatrice était aussi la mère biologique : c’était son ovocyte. Aujourd’hui, dans tous les pays civilisés où l’on pratique la GPA, il y a toujours un don d’ovocyte. Les femmes parlent très bien de la façon dont elles vivent leur grossesse lorsqu’elles portent un enfant qu’elles n’ont pas conçu dans une relation d’amour avec un homme. Les places sont très claires, elles savent pourquoi elles le font.


Vous n’avez pas évoqué le cas où la surrogate porte un enfant conçu à partir de gamètes qui ne sont ceux d’aucun des deux parents. Est-ce aussi reconnu à l’étranger ?


À ma connaissance, oui.


Donc aujourd’hui, dans les pays où la GPA est admise, la parenté est devenue une question d’intention, de désir, c’est cette dimension qui prévaut sur toutes les autres ? La question de qui a eu le désir d’enfant prend le pas sur toute autre considération ?


Oui, on peut le dire comme ça. Et la position de la Cour de Cassation qui consiste à refuser de reconnaître et de valider la filiation d’enfants nés selon ces techniques qui sont légales et reconnues à l’étranger est intenable, ne serait-ce qu’au regard des conventions internationales, d’où les recours que j’ai initiés devant la Cour européenne des droits de l’homme. Par ailleurs, le non-encadrement de la GPA va sans doute se poursuivre encore un moment, mais il cessera, sans pour autant valider l’exploitation des femmes par les couples : le législateur est là pour civiliser les relations entre les partenaires. Je pense que d’ici cinq ans, la France sera contrainte de reconnaître les enfants nés à l’étranger dans le cadre d’une GPA. Et, concernant la PMA pour les femmes, ça va se résoudre dans l’année qui vient. Je suis pragmatique, je sais que le désir d’enfant est quelque chose qu’on n’arrête pas. Ce n’est pas une question de droit, mais de fait.


Serais-tu d’accord pour dire que le grand bouleversement, celui qui a entraîné le renversement, toujours en cours, de notre ordre juridique de la filiation, c’est l’invention de la pilule contraceptive et la dissociation qu’elle a entraînée entre sexualité et procréation ?


Je suis tout à fait d’accord et comme on n’a jamais vu une société humaine ne pas utiliser les progrès scientifiques qui venaient à être mis à sa disposition, les techniques médicales d’assistance à la procréation seront de plus en plus utilisées, ne serait-ce que parce que les problématiques de pollution environnementales ont des effets sur la fécondité. Refuser ces techniques qui existent et qui permettent aux femmes et aux hommes d’avoir des enfants me paraît être un combat d’arrière-garde. La seule question à se poser c’est de savoir comment on peut les utiliser, donc comment notre société définit le cadre légalii.


i Caroline Mecary est avocate au barreau de Paris, spécialiste en droit de la famille. Elle est l’auteur de nombreux articles et ouvrages juridiques. Elle a co-présidé la fondation Copernic de 2008 à 2013. Elle est, en parallèle à son activité professionnelle, élue au Conseil de Paris depuis mars 2014.

ii Par deux arrêts en date du 26 juin 2014, la CEDH a condamné la France pour avoir refusé de reconnaître des filiations légalement établies aux États-Unis entre des enfants nés de gestations pour autrui et les couples ayant eu recours à cette méthode, motif pris du fait que ces refus portent atteinte à la vie privée des enfants, à la fois sur le plan de l’identité, de la filiation, de la nationalité et du droit successoral. On lira par ailleurs avec profit sur ce thème la chronique d’Eric Laurent datée du 19 juin dans LQ n° 411 NDLR.