En 1986 la fameuse affaire du cas de Baby M i était portée devant les tribunaux du New Jersey aux USA. C’était une première ! Le litige opposait un couple d’époux et une mère porteuse qui avait mis à leur disposition, sous contrat, ses ovules et son ventre pour leur procurer un enfant. Le différend, qui portait sur la désignation de la mère légale, a été très largement débattu par les anthropologues ii.

En 1999 le tribunal d’une ville grecque de province se trouve confronté à une situation inédite iii. Un couple marié demande que le juge lui accorde l’adoption de deux jumeaux au motif qu’ils sont ses enfants biologiques, mais qu’une autre femme les a portés après insémination in vitro d’embryons fabriqués à partir des gamètes du couple demandeur et après contrat avec ce dernier. Pour le Droit grec, la nouveauté consiste dans la contestation de l’article du Code Civil qui stipule que la qualité de mère se fonde sur le seul fait de l’accouchement. Jusqu’ici le lien de filiation maternelle se basait donc sur le sang, et la mère était toujours une. Même dans le cas de l’adoption, l’ombre de la mère biologique n’est jamais entièrement effacée. Le vide juridique que les nouvelles technologies de la reproduction rendent palpable est corrélé à la possibilité de diffracter désormais la maternité entre maternité biologique et sociale, ce qui n’était pas concevable jusqu’à présent. La maternité comme naturelle et sociale, stable et incontestable catégorie juridique, s’effondre. Dans sa décision, le tribunal reconnaît comme mère la femme qui a accouché des enfants. Mais il accorde l’adoption au couple d’époux qui la demande au motif que « la relation biologique qui existe entre eux et les enfants offre les garanties de l’amour illimité et des soins qu’ils leur donneront ». Aux yeux des magistrats, la relation biogénétique garantit un lien social, un lien d’amour.

Une nouvelle loi iv est intervenue pour traiter les paradoxes de cet état de choses inédit. Elle stipule, entre autres, que « le transfert dans le corps d’une autre femme d’ovules fécondés, qui ne sont pas les siens et la gestation qui s’ensuit sont licites moyennant l’autorisation préalable du tribunal ». La loi prévoit aussi la gratuité de la procédure, l’accord préalable entre les intéressés ainsi que l’administration des preuves médicales de l’impossibilité d’enfanter de la femme pour qui l’enfant est conçu. La procédure du recours à une mère porteuse est dite alors « autorisation juridique de transfert d’ovules ». La nature est remplacée ici par la procédure légale. Le doute sur « qui est la mère légale » est levé, et le recours autrefois obligé à l’adoption pour la mère qui demande / désire l’enfant sans pouvoir le porter n’est plus nécessaire. La loi garantit ainsi le lien de filiation direct de l’enfant à une femme qui l’a obtenu sans en avoir accouché. Ainsi toute autre femme s’efface de l’horizon et la mère en redevient une. Elle est la mère d’intention dûment autorisée au préalable par le juge.

À ce jour, plus de 120 décisions ont été prononcées à ce titre par les tribunaux. Fait notable, 24 % des mères porteuses sont recrutées dans l’entourage familial des couples demandeurs. Dans les attendus des jugements rendus, ce qui frappe est l’accent mis sur l’amour : don d’amour de la mère porteuse à la femme qui demande à être mère ; amour de cette dernière à l’égard de l’enfant à venir, garanti par tout ce qu’elle a pu endurer comme épreuves avant de recourir à cette solution « ultime ». La dénaturation de la maternité se trouve supplantée par le désir ardent de maternité. Une sorte de réhabilitation de l’instinct maternel en somme !

Le législateur, appelé à la rescousse pour réguler une jouissance qui commande les humains comme le surmoi que la science incarne, ne penche-t-il pas du même côté que cette jouissance lorsque, s’attachant à dépister le désir d’une mère, il porte aux nues l’amour qui aurait par nature partie liée avec la nature maternelle ? Une nature capable de subir pour jouir… avec amour. On notera avec intérêt qu’alors que s’étale sur la place publique la négociation de la jouissance qui se joue autour de ce bébé-produit – produit du collage biogénétique auquel participent futurs parents, donneurs de gamètes, donneurs de corps placés sous la surveillance de différents professionnels-médecins, avocats, notaires –, le législateur jette le voile de la pudeur sur la procédure en proposant aux futurs parents que l’attribution de maternité se juge à huis clos. Un clin d’œil à un désir qui devrait être préservé en tout état de… cause.

iCf. l’article « Baby M » sur Wikipedia (en anglais).

ii Melissa Stern (vrai nom de Baby M) a traité elle-même cette question en tant qu’étudiante au King’s College de Londres dans une dissertation intitulée : « Reviving Solomon. Modern Day Questions Regarding the Long-term Implications for the Children of Surrogacy Arrangements ».

iii Cf. le travail de la juriste et anthropologue grecque Ourania Tsoukala autour de cette question, paru en langue grecque : « Approches anthropologiques de la parenté dans les fictions juridiques-Le cas de la mère porteuse », in La maternité sur le devant de la scène, collectif sous la responsabilité de Venetia Kantsa, éditions Alexandria, Athènes, 2013.

iv Loi n° 3089/2002.